Verzicht auf Abfertigung alt ?

[PMS]

Hallo,

ich habe eine Angestellte im KV Allgem. Baugewerbe. Sie ist die Gattin des Firmeninhabers. Im Dez. wurden alle DN einschl. ihr abgemeldet und werden wie üblich in 03/09 wieder angemeldet. Sie ist noch im Abfertigung ALT und wurde jetzt durch Kündigung d. DG abgemeldet. Somit steht ihr auch die Abfertigung zu. Da sich die Firma das im Moment nicht leisten kann, möchte die Angestellte und Gattin darauf verzichten.

Weiss wer, ist das überhaupt möglich eine schriftliche Verzichterklärung der gesetzl. Abfertigung? Oder muss ich mit Absicht die Abmeldung auf Kündig. d. DN korrigieren (fälschlicherweise) um das zu umgehen?

Oder, kann ich aufgrund der Wiederaufnahme der Beschäftigung in 03/09 die Dienstzeit mitnehmen? Ich glaube eher nicht, denn ich habe gelesen, das man ab 25 Tage nicht von einem dauernden DV sprechen kann.

Wäre über Hilfe sehr dankbar.

lg
Petra

[Roland]

Hallo Petra!

Doch, die Dienstzeit „mitnehmen“ geht trotzdem (Vereinbarung!).

Disbezüglich gibt es im Fachbuch „Arbeitsrecht für Arbeitgeber“ von Rauch tolle Hinweise.

Ein Verzicht auf die Abfertigung ist (bei einem aufrechten DV) nicht möglich.
Allerdings nach Beendigung des DV ev. möglich; sicher bin ich mir da aber nur dann, wenn KEINE Wiedereinstellungszusage vorliegt, weil sonst kann ja wieder Druck auf den DN ausgeübt werden.

Diesbezüglich ein Text aus ‚“Ortner: PV in der Praxis“:

Beim Verzicht (bei der Entsagung) verzichtet der Gläubiger auf die ihm unstrittig zustehenden Rechte (§ 1444 ABGB), ohne dadurch andere Rechte zu erwerben. Nach herrschender Judikatur ist der Verzicht auf erworbene Ansprüche während der Dauer des Dienstverhältnisses 1) grundsätzlich unwirksam, da angenommen werden muss, dass der Dienstnehmer diesen Verzicht nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck (Drucktheorie) abgegeben hat (Judikat 26 neu) (OGH 8. 6. 1927, Arb 3725; OGH 14. 1. 1975, Arb 9314) (vgl. ► 32.1.4.4.5.).

1)
… bzw. bei oder unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses, solange noch „ein Druck ausgeübt werden kann“.

Eine über Vorschlag des Dienstgebers vom Dienstnehmer angenommene einvernehmliche Auflösung (► 32.1.3.) des Dienstverhältnisses ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, in dem Willenseinigung darüber erzielt worden ist, das Dienstverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufzulösen. Ist Inhalt dieser schriftlich festgelegten Vereinbarung auch der Verzicht des Dienstnehmers auf alle nicht durch den in der Urkunde genannten Betrag abgedeckten Ansprüche aus dem Dienstverhältnis, ist dieser Verzicht, soweit er die unabdingbare gesetzliche Abfertigung betrifft – deren Anspruch erst mit der einvernehmlichen Auflösung entsteht –, nach § 40 AngG unwirksam, weil er während des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses, wenn auch in dessen Auflösungsphase, aber noch vor Fälligkeit des Anspruchs, erklärt worden ist (OGH 6. 6. 1995, 9 ObA 56/95).

Der Verzicht auf bereits entstandene unabdingbare Ansprüche nach Beendigung des Dienstverhältnisses ist – wenn kein wirtschaftlicher Druck mehr auf den Dienstnehmer ausgeübt werden kann – wirksam und zulässig (OLG Wien 22. 6. 1990, 33 Ra 48/90) (siehe dazu auch Muster 28). Dies gilt auch dann, wenn das Dienstverhältnis wirtschaftlich beendet ist. Eine wirtschaftliche Beendigung ist gegeben, wenn der Dienstgeber auf die weitere Arbeitsleistung bis zum Ende des Dienstverhältnisses verzichtet.

Die Wirksamkeit des Verzichts ist dann nicht endgültig, wenn der anzuwendende Kollektivvertrag einen Widerruf des Verzichts innerhalb kurzer Frist (einige Tage) nach Erhalt der Endabrechnung zulässt.

Vom Verzicht auf bereits erworbene Ansprüche zu unterscheiden sind einvernehmliche Vertragsänderungen, welche sich auf die Zukunft beziehen und i.d.R. verschlechternd auswirken. Solche „Verschlechterungsvereinbarungen“ sind nach herrschender Rechtsmeinung grundsätzlich rechtswirksam, dürfen aber nur im Rahmen der gesetzlichen, kollektivvertraglichen oder durch Betriebsvereinbarung gezogenen Grenzen vereinbart werden. Beispiele dafür sind: Entgeltkürzungen, solange man die der Tätigkeit entsprechende kollektivvertraglich (oder durch Betriebsvereinbarung) vorgesehene Entlohnung nicht unterschreitet 1); Kürzung der Arbeitszeit auf eine Teilzeit; Aufhebung der vertraglich zuerkannten Angestelltenzugehörigkeit (vgl. ► 32.1.4.4.5.).

1)
Bleiben auf Grund einer Verschlechterungsvereinbarung (Erhöhung des Gehalts unter Einschluss nunmehr sämtlicher Überstunden) die kollektivvertraglichen Ansprüche des Dienstnehmers gewahrt, weil unter Berücksichtigung der Überstunden, die ein Dienstnehmer geleistet hat, sein Anspruch nach dem Kollektivvertrag noch unter dem vom Dienstgeber geleisteten Entgelt bestehen bleibt, ist die Vertragsänderung rechtswirksam (OGH 25. 5. 1994, 9 ObA 98/94).

Zu beachten ist auch das Gleichbehandlungsgesetz bzw. der Gleichbehandlungsgrundsatz (► 3.2.1.); werden verschlechternde Vereinbarungen z.B. ausschließlich mit den im Betrieb be-schäftigten Frauen oder mit einzelnen Dienstnehmern getroffen, nicht jedoch mit den Dienstnehmern der gleichen Kategorie, kann die Vereinbarung aus diesem Titel rechtswidrig sein.

Auch wenn ein Betriebsrat besteht, bedarf es bei solchen Vereinbarungen mit den einzelnen Dienstnehmern nicht noch zusätzlich der Zustimmung des Betriebsrats, da dessen Mitbestimmungsrechte im ArbVG absolut zwingend geregelt und daher nicht erweiterbar sind.

Sowohl bei Vergleich, Verzicht und Verschlechterungsvereinbarungen ist, eines späteren Beweises wegen, die Schriftlichkeit zu empfehlen.

LG

[Autor]

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